Economia residencial

Vejam a decisão abaixo que deixa claro que o “Flat” não pode ser considerado comercial. O flat é residencial. Logo, a cobrança de água deve ser enquadrada em economia residencial!


SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 6.094/2009
RELATOR: DES. CAETANO E. DA FONSECA COSTA
ADMINISTRATIVO – CEDAE – FLAT – CO-
BRANÇA PELA TARIFA COMERCIAL - IMPOS-
SIBILIDADE – REPETIÇÃO DE INDÉBITO -
PRESCRIÇÃO DECENAL.
- Versa o litígio sobre a cobrança de tarifa de água e es-
goto realizada com base em tarifa referente a economia
comercial. Requer o Autor o enquadramento da cobran-
ça pela classificação de economia residencial e a devo-
lução dos valores pagos indevidamente desde 1983.
- Decisão fundamentada.
- Inexistência da nulidade alegada pela Ré.
- Não procede também a irresignação do 1º Apelante
quando invoca a aplicação do art. 94, II do Dec. 533/76
para justificar a cobrança do consumo de água pela ca-
tegoria comercial.
- Restou comprovado pela perícia técnica de
fls.381/391 que o Autor realmente não exerce atividade
comercial.
- Não há que se aplicar a prescrição qüinqüenal prevista
no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, por-
que não se trata de matéria tributária.
- A hipótese é de cobrança indevida e restituição do in-
débito, aplicando-se pois ao caso o art. 205 do novo
Código Civil, que estabelece a prescrição decenal.
- Primeiro recurso improvido e segundo apelo parcial-
mente provido.
ACÓRDÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cí-
vel nº 6.094/2009 em que são Apelantes 1- COMPANHIA ESTADUAL DE
ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE, 2 – CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO LE-
BLON FLAT SERVICE e Apelados OS MESMOS.
2
ACORDAM os Desembargadores da Sétima Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE DE VOTOS
EM NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E DÁ-SE PAR-
CIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO, nos termos do voto do De-
sembargador Relator.
Rio de Janeiro, 27 de maio de 2009.
_____________________________________
DES. CAETANO E. DA FONSECA COSTA
RELATOR
3
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 6.094/2009
RELATOR: DES. CAETANO E. DA FONSECA COSTA
RELATÓRIO
Cuida a hipótese de Ação Ordinária de Obrigação de Fazer
cumulada com repetição de débito movida por CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO
LEBLON FLAT SERVICE em face de COMPANHIA ESTADUAL DE
ÁGUAS E ESGOTOS – CEDAE, objetivando o Autor o seu enquadramento
para cobrança pela classificação de economia residencial, a devolução dos valo-
res pagos de acordo com a tarifa relativa a economia comercial, desde a instala-
ção até o final da demanda, devidamente acrescido de correção monetária e juros
legais de 1% (um por cento) ao mês.
Foi julgado parcialmente procedente o pedido, sendo conde-
nada a Ré a enquadrar corretamente o Autor na categoria residencial e a se abster
de efetuar qualquer cobrança de tarifa sob o título de água comercial, sob pena
de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por cada fatura em desconformidade.
Condenada, ainda, a Ré a devolver os valores cobrados a título de água comerci-
al a partir dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, devendo o valor ser
apurado em liquidação de sentença, além do pagamento das custas judiciais e
honorários advocatícios, estes fixados em 10 % (dez por cento) sobre o valor da
condenação.
A Ré investe contra a sentença (fls.510/513), requerendo o
provimento do recurso para que seja ela reformada para julgar improcedente o
pedido, invertendo-se os ônus da sucumbência.
O Autor também investe contra o julgado (fls.541/553),
pleiteando a reforma parcial da sentença para restar determinado que a prescrição
na presente demanda é vintenária, além de que o termo inicial para incidência
dos juros moratórios deve ser o da data de cada recolhimento indevido.
Foram apresentadas Contra-Razões 533/539 (Autor) e
557/562 (Ré).
Esse o Relatório.
4
VOTO
Versa o litígio sobre a cobrança de tarifa de água e esgoto
realizada como se fosse de economia comercial. Requer o Autor o enquadramen-
to da cobrança pela classificação de economia residencial e a devolução dos va-
lores pagos indevidamente desde 1983.
Inicialmente há que se analisar a preliminar argüida pela par-
te Ré.
Há que se rejeitar a alegação da Ré, ora primeira Apelante,
de nulidade da sentença, uma vez que a decisão atendeu tanto ao art.93, IX da
Constituição Federal como aos arts. 131 e 458, II, ambos do Código de Processo
Civil.
É certo que o Dr. Juiz fundamentou o decisum na prova pe-
ricial constante dos autos, além de ponderar que não havia qualquer atividade de
empresa desenvolvida pelo Autor e que a Prefeitura efetua a cobrança do IPTU
com base de cálculo residencial.
Rejeitada a preliminar passa-se ao mérito, sendo que o pri-
meiro recurso a ser examinado é o da Demandada.
E razão não lhe assiste na irresignação.
Não procede sua tentativa de invocar a aplicação do art. 94,
II do Dec. 533/76 para justificar a cobrança do consumo de água pela categoria
comercial.
E isto porque restou comprovado pela perícia técnica de
fls.381/391 que o Autor realmente não exerce atividade comercial. Salientou o
expert na oportunidade o seguinte:
“d) Todos os serviços oferecidos aos moradores dos
apartamentos, ou seja, limpeza, restaurante, e la-
vanderia, são prestados por empresas terceiriza-
das,não tendo o condomínio autor nenhuma ingerên-
cia;”(...)
5
(...)g)Que baseado nas constatações acima, este pe-
rito entende que o imóvel é todo utilizado com fins
residenciais, e que não constatou nenhuma atividade
com fins lucrativos por parte do condomínio autor.”
(GRIFO NOSSO)
Portanto, não existindo no Flat-Autor a pratica de qualquer
atividade comercial, não poderia mesmo ser cobrada a tarefa como vinha sendo
reclamada.
Passa-se ao exame do segundo recurso.
Quanto à pretensão do Autor, 2º Apelante, razão lhe assiste
parcialmente.
Realmente não há aplicação da prescrição qüinqüenal pre-
vista no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, além de não se tratar de
matéria tributária.
A hipótese é de cobrança indevida e de restituição do indébi-
to, aplicando-se pois ao caso o art. 205 do novo Código Civil que estabelece a
prescrição decenal.
Neste sentido, a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça,
verbis:
“Apelações do consumidor, protocoladas na mesma
data, uma contra o julgamento do mérito da lide
principal e outra contra o da reconven-
ção.Fornecimento dágua pela CEDAE a imóvel de
propriedade do apelante.Incomprovação pelo con-
sumidor de se encontrar fechado e sem utilização o
imóvel objeto do fornecimento em tela.Legalidade,
pois, da cobrança pela CEDAE e por estimativa do
valor tarifário devido, em face da inexistência de
hidrômetro no imóvel em questão, até à data de sua
6
instalação.Pedido reconvencional da CEDAE de
cobrança do débito do apelante.Prescrição inocor-
rente no tocante ao valor do débito do apelante, a
despeito do entendimento prolatado na sentença
monocrática.Aplicação, consoante precedente ju-
risprudencial do STJ, do prazo prescricional geral
do Código Civil, no caso o do artigo 205, de 10 anos
(REsp 149654/SP, 2ª Turma e REsp 896222/SP, 1ª
Turma).Recursos do apelante desprovidos.Provido
o recurso da CEDAE para se afastar a prescrição
reconhecida em primeiro grau de jurisdição.”
(2007.001.47076 - APELACAO CIVEL - DES. CE-
LIO GERALDO M. RIBEIRO - Julgamento:
28/11/2007 - DECIMA CAMARA CIVEL)
“APELAÇÃO CÍVEL. CEDAE. CONCESSIONÁ-
RIA DE SERVIÇO PÚBLICO. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. COBRANÇA DE ÁGUA EFETUADA
A MAIOR EM CATEGORIA DIVERSA DA QUAL
EFETIVAMENTE PERTENCE A APELANTE.
REPÚDIA AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
AUSÊNCIA DE DOLO A JUSTIFICAR DEVO-
LUÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA COBRADA
EM EXCESSO, UMA VEZ QUE A CONCESSIO-
NÁRIA NÃO TINHA CIÊNCIA DA MODIFICA-
ÇÃO DA SITUAÇÃO DA RECORRENTE. INE-
XISTÊNCIA DE PROVA DE NOTIFICAÇÃO DA
RECORRIDA. DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS
VALORES COBRADOS A MAIOR. PRESCRI-
ÇÃO DECENAL, DE ACORDO COM O ART. 205
DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES JURIS-
PRUDENCIAIS DESTA CORTE. PROVIMENTO
DO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR.”
(2008.001.07948 - APELACAO CIVEL - DES.
RONALDO ALVARO MARTINS - Julgamento:
21/05/2008 - DECIMA QUARTA CAMARA CI-
VEL)
7
“APELAÇÃO CÍVEL. CEDAE. CONCESSIONÁ-
RIA DE SERVIÇO PÚBLICO. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. COBRANÇA DE ÁGUA EFETUADA
A MAIOR EM CATEGORIA DIVERSA DA QUAL
EFETIVAMENTE PERTENCE A APELANTE.
REPÚDIA AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
AUSÊNCIA DE DOLO A JUSTIFICAR DEVO-
LUÇÃO EM DOBRO DA QUANTIA COBRADA
EM EXCESSO, UMA VEZ QUE A CONCESSIO-
NÁRIA NÃO TINHA CIÊNCIA DA MODIFICA-
ÇÃO DA SITUAÇÃO DA RECORRENTE. INE-
XISTÊNCIA DE PROVA DE NOTIFICAÇÃO DA
RECORRIDA. DEVOLUÇÃO SIMPLES DOS
VALORES COBRADOS A MAIOR. PRESCRI-
ÇÃO DECENAL, DE ACORDO COM O ART. 205
DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES JURIS-
PRUDENCIAIS DESTA CORTE. PROVIMENTO
DO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO
RELATOR.”
(2008.001.07948 - APELACAO - DES. RONALDO
ALVARO MARTINS - Julgamento: 21/05/2008 -
DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL)
“E M E N T A: Ação Declaratória c.c Repetição de
Indébito. CEDAE. Cobrança de tarifa de esgoto. I -
Cobrança não de natureza tributária. Prescrição
decenal. Exegese do artigo 205 do Código Civil. II -
Prova pericial conclui que o esgoto produzido pelo
Condomínio Autor é inicialmente coletado e tratado
por ele, não podendo ser compelido a efetuar a con-
traprestação do serviço público não prestado pela
Concessionária Ré.III - Devolução em dobro dos
valores pagos a maior. Artigo 42 do CDC. Impossi-
bilidade na hipótese dos autos. Ausência de má-fé
e/ou ostensiva. R. Sentença que se reforma neste
particular.IV - Recurso que se apresenta manifes-
8
tamente procedente de forma parcial. Aplicação do
§ 1°-A do art. 557 do C.P.C. Provimento Parcial.”
(2009.001.07737 - APELACAO - DES. REINALDO
P. ALBERTO FILHO - Julgamento: 19/02/2009 -
QUARTA CAMARA CIVEL)
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REPETIÇÃO
DE INDÉBITO CUMULADA COM OBRIGAÇÃO
DE NÃO FAZER. TARIFA DE ESGOTO SANI-
TÁRIO. CONDOMÍNIO NA BARRA DA TIJUCA.
INEXISTÊNCIA DE REDE DE COLETA DE ES-
GOTO. COBRANÇA DE TARIFA INDEVIDA.
PRESCRIÇÃO DECENAL. INAPLICABILIDADE
DA DEVOLUÇÃO EM DOBRO. HONORÁRIOS
CORRETAMENTE FIXADOS. MANUTENÇÃO
DA SENTENÇA. Objetiva a reforma da sentença
que julgou procedente em parte o pedido, conde-
nando a ré a restituir, na forma simples, os valores
pagos à título de tarifa de esgoto. Laudo pericial
que afirma que a CEDAE não dispõe no local onde
está o Condomínio rede de coleta de esgoto sanitá-
rio. Inexistindo prestação do serviço a cobrança e-
fetuada ao longo dos anos é flagrantemente indevi-
da. A disciplina do instituto da prescrição não é
fornecida apenas pelas normas do CDC, como tam-
bém pelas regras específicas e pelo Código Civil.
Correta a sentença que aplicou ao caso a regra do
art. 205 do Código Civil, já em vigor na data da
propositura da ação, que prevê o prazo prescricio-
nal de 10 anos. TJ/RJ 85. A repetição do indébito
cobrado tem que ser feita na forma simples. Preten-
são do Condomínio de que a CEDAE seja conde-
nada ao pagamento das parcelas vincendas até a to-
tal suspensão da cobrança das tarifas de esgoto que
se rejeita. Incompatibilidade com a condenação da
ré a se abster de cobrar a referida tarifa. Em conse-
qüência, afasta-se a pretensão de recebimento de
honorários de sucumbência sobre o somatório das
9
12 parcelas das prestações vincendas. Singularida-
de da causa não autoriza a majoração do percentu-
al fixado a título de honorários de sucumbência em
10% sobre o valor da condenação. Recursos impro-
vidos.”
(2007.001.28114 - APELACAO - DES. MONICA
COSTA DI PIERO - Julgamento: 17/07/2007 - DE-
CIMA SEXTA CAMARA CIVEL)
Já no que concerne ao termo a quo dos juros moratórios não
procede o pedido do Autor, uma vez que o caso é de responsabilidade contratual.
A bem da verdade a incidência desses juros deveria ocorrer
da citação e não do aforamento da demanda, o que não foi alterado haja vista a
ausência pelo interessado de impugnação específica.
Isto posto, nega-se provimento ao primeiro recurso e dá-se
parcial provimento ao segundo apelo, para reformar parcialmente a sentença e
admitir a prescrição decenal para a repetição dos valores cobrados a maior, man-
tido no mais o julgado de primeiro grau.
Rio de Janeiro, 27 de maio de 2009.
_____________________________________
DES. CAETANO E. DA FONSECA COSTA
RELATOR